首付分期有什么风险(存在法律风险)

摆账网知识与问答 2024-11-20 21:11:33

近年来，国家加大了对楼市的宏观调控，出台了各种限贷政策，这也直接导致了楼市的低迷和房企库存的飙升。为了利用银行监管体系的漏洞，市场主体，甚至房企，纷纷发放首付贷(也叫首付分期)。事实上，房地产形势越不景气，首付分期的频率越高。针对近期首付分期现象的反弹，本文梳理了首付分期的相关政策法规、实践和实际案例，以揭示首付分期模式及其当前的判断趋势。

一、首付款分期付款的定义及其背景

二。首付款分期付款的主要方式及法律规定

2016年以前，首付分期主要是针对各房企内部员工，房企直接向员工贷款。后来随着市场竞争的加剧，分配主体扩大到各房企的关联公司、内部员工、中介机构，分配对象范围也慢慢扩大到有购房意愿的普通百姓。早期的模型大致如下：

在这种模式下，很多情况下，房企或其关联公司作为放贷主体，为了规避自身风险，实际上并没有将贷款的部分打给购房者，也没有真实的现金流用于放贷，而是在借款合同中一般注明以现金形式将贷款发放给购房者。首付分期一方面满足了普通人的购房欲望，另一方面也极大地刺激了房地产市场，使得房企销量飙升，所以首付分期一度受到房企的热捧。但与此同时，由于首付分期提高了购房者的杠杆率，原本买不起房的人很容易违反限贷政策拿到首付，扰乱了银行对购房者还款能力的判断，造成金融风险加剧，进一步放大了房地产市场泡沫，使得整个市场环境更加不可控。因此，2016年以来，国家出台了一系列打击首付贷的政策文件，具体如下：

2016年10月13日，国务院办公厅印发《国务院办公厅关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》号(国办发〔2016〕21号)，其中第二项重点整改问题及工作要求4。规范互联网“众筹买房”等行为，禁止各类机构开展“首付贷”业务。《通知》虽然针对互联网金融，但明确提出禁止各类机构开展首付贷业务。

2016年7月29日，住房城乡建设部、国家发展改革委等七部门联合发布《住房城乡建设部等部门关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》号(建发[2016]168号)。第一条，中介机构不得强制客户选择其指定的金融机构，不得将金融服务与其他服务捆绑，不得提供或者与其他机构合作提供首付贷等非法金融产品和服务，不得变相收取返点等金融机构费用。该意见主要规范房地产中介机构的行为。

2017年9月29日，住建部、中国人民银行、中国银监会联合发布《关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》号(建发[2017]215号)，其中第一条禁止违规提供“首付贷”等购房融资条款。(一)严禁房地产开发企业和房地产中介机构违规提供购房首付融资。房地产开发企业和房地产中介机构不得为购房人支付首付或变相分期支付首付，不得通过任何平台或机构为购房人提供首付融资，不得以任何形式诱导购房人通过其他机构融资支付首付，不得组织“众筹”购房。(二)严禁互联网金融机构和小额贷款公司违规为购房人提供“首付贷”等融资产品或服务。互联网金融机构和小额贷款公司不得通过网上、线下或任何其他方式为购房人提供首付融资或相关服务

2018年7月9日，河南省住建厅核发《关于进一步规范商品房销售行为的通知》号(豫管[2018]29号)。第三部分规定，房地产开发企业不得从事下列违法违规销售行为：13。实行“零首付”买房，或以“首付贷”、“首付分期”等形式为炒房者违规或变相首付。同时进一步规定，如有违反，根据情节轻重，当地房地产主管部门将采取约谈企业负责人、责令限期改正、整改到位前暂停网签、曝光典型案例等措施。

上述文件的出台，很大程度上限制了房地产企业和中介机构直接从事首付贷的行为。因此，2016年以后，首付贷的操作模式逐渐演变为由房地产企业和第三方金融机构私下执行。一般模式是房地产公司与第三方金融机构(通常有金融资质从事贷款)签订融资顾问或金融服务合同。约定由房地产公司向第三方金融机构提供想买房的准客户名单，金融机构向这些客户提供首付所需的贷款。作为对价，房地产公司通常会以融资顾问费或服务费的形式向第三方金融机构贴现利息。后面的模式如下：

在这种模式下，为了防止购房者收到贷款后将贷款挪作他用的风险，房企一般会要求购房者和第三方金融机构将贷款直接存入公司账户，然后购房者在收到首付款后再向银行申请按揭贷款，以实现快速拆出回笼资金的目的。

第三，首付款分期付款的法律风险

首付对于房地产公司和中介机构都有一定的法律风险。本文主要阐述房地产公司面临的法律风险。

(1)《商品房买卖合同》或《借款合同》会因为首付分期而失效吗？

103010第一百五十三条规定，违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。但是，强制性规定不使民事法律行为无效的除外。

最高人民法院发布的《民法典》(法〔2019〕254号)规定，31。【违反规则的合同效力】一般情况下，违反规则不会影响合同的效力，但规则涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规则是否涉及公序良俗时，应当在考察规范对象的基础上，认真考察监管力度、交易安全保护和社会影响。

量，并在裁判文书中进行充分说理。

根据以上法律规定，合同内容只有在违反法律、行政法规的效力性强制性规定以及涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的规章的情形下才导致其无效。纵观本文第二部分有关禁止首付贷的文件仅仅是政府部门的规范性文件，对上述文件的违反并不构成对法律、行政法规、以及涉及公序良俗的规章的违反，并不能将其作为判定首付分期约定无效的依据，因此《商品房买卖合同》或者《借款合同》并不因涉及到首付分期而被认定无效。

但在司法实践中，也有少数法院以《借款合同》非双方真实意思表示或者房企以及购房者恶意串通，骗取银行按揭贷款，损害了银行合法权益以及首付分期行为扰乱了金融市场秩序为由，认定《借款协议》无效，参见案例【（2021）豫

0191民初5145号河南省郑州高新技术产业开发区人民法院】。但即便是认定《借款协议》无效，仍可以此为由要求购房者返还剩余所借款项，不过依照合同约定的违约金和利息不再支持。

（二）购房者后期断供引起的代偿风险

首付分期针对的很多都是并不具有实际购房能力的购房者。购房后，这些贷款也会被要求在1-2年的期间内，分几次还清，加上每月银行的按揭款，这些过重的经济负担极易引起购房者断供，使得当时为购房者向银行申请按揭贷款提供担保的房企承担代偿责任。

（三）若以民间借贷纠纷起诉，出借人是否会被认定为“职业放贷人”？

有关“职业放贷人”的认定问题，最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）规定，53.【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。《河南省高级人民法院关于严格依法审理民间借贷案件的通知》规定，出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务行为，所签的民间借贷合同因违反强制性规定，应认定无效，按照无效合同进行处理。

根据以上规定，对于职业放贷人的认定，需符合以放贷为业，有较高的放贷频次、向社会不特定对象出借资金、借款合同约定高额利息等特征。借款人若主张出借人构成“职业放贷人”，一个很重要的标准是需提供证据证明出借人的出借行为具有反复性、经常性，出借目的具有营业性或者经营性。但实践中，出借人及借款人通常会在《借款合同》中对利息有特殊规定，比如除因购房者单方违约致使合同解除这一情形外，双方不再约定任何利息及违约金，故在该种情况下，出借人的出借行为因不具有有偿及营业性，从而被认定为“职业放贷人”的风险并不大。

（四）遭受行政处罚的风险

依据中国人民银行《贷款通则》第二十一条规定，贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。但房企及其关联企业一般都不具备经营贷款业务资质，这种情况下从事首付贷的业务，依据上述规定及主管部门禁止首付贷的规范性文件的规定，有受到中国人民银行及主管部门行政处罚的风险。

与金融机构私下签订金融服务合同指定第三方金融机构放款，表面上规避了上述风险，但是因为为同一房企放款的机构仍为某一或者几个固定的机构，双方存在恶意串通骗取银行贷款，规避国家有关限贷政策而遭受处罚的风险。除此之外，国家是否会以非法经营或者骗取贷款罪追究房企的刑事责任，在无大规模断供事件导致金融秩序紊乱的情况下，笔者持保留态度。

四、首付分期不同模式及其裁判规则

实践中，第三方公司一般以民间借贷为由要求借款方承担返还借款本息的责任。地产公司则会根据不同情况选择以民间借贷纠纷为由要求返还本息或者以商品房买卖合同纠纷为由要求支付剩余首付款或者解除商品房买卖合同。笔者检阅了有关首付分期的部分判例，结合不同的首付分期模式，归纳了以下裁判思路，因审判实践种类繁多、错综复杂，故该思路难免有遗漏及以偏概全之嫌，故权作参考。

（一）地产公司与业主同时签订《商品房买卖合同》和《借款合同》的模式

裁判概况：在该首付分期模式下，法院存在两种裁判观点。

第一种，按照民间借贷纠纷处理，法院认为折抵购房款后，《借款合同》的目的已经实现，《借款合同》成立并生效，地产公司有权依照《借款合同》主张本金和利息。至于利息，最高可支持到年利率24%外加违约金。但也有考虑到所借为首付款，且原告并未实际交付被告资金，法院酌情将利息降低的。

第二种，由于签订《商品房买卖合同》和《借款合同》的时间点通常较为接近，且地产公司与业主之间通常并不存在资金的现实交付，人民法院可能会出于合同当事人真实意思表示的考量，直接认定《借款合同》无效。但是，《借款合同》无效并不影响《商品房买卖合同》的效力。因此，该情况下，业主系未按约定足额支付房屋首付款，地产公司可以依据《商品房买卖合同》向业主主张支付未付购房款或者解除《商品房买卖合同》，支付违约金，同时注销商品房合同备案登记及预告登记。

案例一：以借款方式支付首付款达成的《借款合同》系真实意思表示，开发商有权依据《借款协议》主张欠款、利息以及违约金。

【(2019)豫0182民初5733号河南省荥阳市人民法院】

裁判要点：本院认为，被告李东方为购买原告瀚宇公司所开发的房屋，以向原告瀚宇公司借款的方式支付首付款。原、被告所签订的《瀚宇天悦湾购房借款协议书》，系双方真实的意思表示，该协议明确约定了借款数额和利息以及违约金的事实，被告李东方未按约定还款，原告瀚宇公司要求被告李东方支付欠款259000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

案例二：《借款合同》系虚假意思表示，实际系首付分期行为，应属无效。

【(2019)豫0105民初8215号河南省郑州市金水区人民法院】

裁判要点：本院认为，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。本案中，原、被告虽签订了《借款合同》，但该《借款合同》约定，被告为了购买原告开发的房屋向原告借款，所借款项直接支付给原告，被告不提取现金，且原告向被告收取分期手续费，可见，该合同名为《借款合同》，实质上是原、被告为了买卖房屋而所进行的首付分期行为，《借款合同》并非原、被告的真实意思表示，故《借款合同》应属无效。原告要求解除《借款合同》，本院不予支持。

案例三：购房人未按照借款合同的约定按时付款，实际上是未按《商品房买卖合同》约定足额支付房屋首付，系根本违约，开发商依法解除《商品房买卖合同》。

【(2019)豫0105民初22660号郑州市金水区人民法院】

裁判要点：本院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应当按照该合同全面履行义务。双方签订的《借款合同》虽名为借贷，但其实质是双方为了规避国家关于购买商品房的有关首付款政策，且借款合同并不存在资金的现实交付，实际上是原告允许被告首付分期并为被告贷款便利而预先开具发票的行为，借款合同中的款项实质上仍为购房款。被告未按照借款合同的约定按时付款，实际上是未按约定足额支付房屋首付。该行为违反了《商品房买卖合同》的约定，且系根本违约，原告主张解除《商品房买卖合同》并无不当，本院予以支持。上述合同解除后，根据该合同进行的商品房备案登记及预告登记亦应当解除。合同解除后，被告应将涉案房屋返还原告。

（二）地产公司与业主签订《商品房买卖合同》，业主另行和第三方签订《借款合同》的模式

裁判概况：

1.如果第三方与地产公司之间有转账流水，或者以现金支付，由地产公司出具收据的。法院通常会认定《借款协议》真实有效。该种情况下，第三方直接依据《借款合同》向业主主张偿还借款和利息通常会得到法院支持。

2.如果第三方与地产公司之间无转账流水，收据等任何收付款证明材料，再考虑到该第三方与地产公司通常为关联公司，法院通常会以《借款协议》系虚假意思表示且并未实际履行而认定无效。

3.不管是第一种模式，还是第二种模式，地产公司均可以以欠付购房款为由，依据《商品房买卖合同》向业主诉请支付未付购房款或者解除《购房合同》，支付违约金，同时注销商品房备案登记及预告登记。

诉请支付购房款的情况，有些法院会直接予以认定；在购房者以地产公司首付分期违规为由抗辩的情形下，一方面存在购房者举证困难（实践中，首付分期的相关手续地产公司一般不会给购房者），另一方面，有些法院会认定借贷关系与商品房买卖合同关系为不同的法律关系，对首付分期是否导致合同无效问题不予审查，从而判定购房者支付购房款。

至于地产公司以欠付房款为由，起诉要求解除商品房买卖合同的，是否支持存在争议。在商品房买卖合同有效，且购房者未办理按揭贷款的情况下，地产公司以合同约定解除商品房买卖合同的，一般会被予以支持。但是在购房者支付部分首付款，且银行已经发放按揭贷款，已付房款达到总房款75%以上的情况下，法院会以《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持为由，不予支持解除合同。

案例一：第三人接受委托将借款汇至开发商账户，《借款协议》成立并生效，被告应当按照约定期限还款

【（2019）豫0191民初10580号郑州高新技术产业开发区人民法院】

裁判要点：原、被告双方签订了借款协议并约定了借款事项，原告向被告提供了借款209000元，并受被告委托将上述借款汇款至案外人郑州华强广场置业有限公司账号，原告与被告之间的借款关系成立，依法应受保护。原告已经履行了借款协议约定的支付借款义务，被告应当按照约定期限还款，被告并未举证证明其已实际清偿，故对于原告主张被告偿还借款本金209000元的诉讼请求，本院予以支持。

案例二：因第三方并没有实际出借借款，法院认定《借款协议》未成立

【(2019)渝02民终2911号重庆市第二中级人民法院】

裁判观点：虽然被上诉人作为房地产开发企业欲通过第三方对购房者丁道书借款进而使其能够支付首付款16万元，但第三方并没有实际借款给丁道书，被上诉人将首付款中16万元的收据复印件交付给上诉人丁道书，其目的是用于向银行证明首付款已付清，本质上系被上诉人出具虚假的首付款证明变相套贷，违反了《住房城乡建设部、人民银行、银监会关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》的相关规定，应当受到相关管理部门的处罚，但丁道书不能据此收条复印件证明其主张的首付款已付清的事实成立。

五、结语

实践中，法院在认定《借款合同》效力时，会重点考察借款是否为当事人的真实意思表示，并以是否存在资金的现实交付、借款合同目的是否达到等作为判断标准。如果《借款协议》被法院认定无效，并不影响地产公司通过《商品房买卖合同》主张权利，地产公司应结合自身实际情况选择以借贷纠纷或者商品房买卖合同纠纷为由诉请支付所出借款项。但需要注意的是，首付分期及变相的首付分期仍是国家打击的对象，随着之前遗留问题的陆续呈现，不排除国家进一步出台更严格政策的可能，所以地产公司在经营中仍需合法合规经营，避免误入“雷区”